Los extranjeros residentes en España ven su herencia regida, en general, por la ley española, porque el Reglamento (UE) 650/2012 aplica la ley de la última residencia habitual. Pueden evitarlo eligiendo la ley de su nacionalidad en un testamento, lo que conviene decidir con una comparación previa de legítimas y fiscalidad.
La regla general: residencia habitual en España
Antes de 2015, la mayoría de los Estados aplicaba a la herencia la ley de la nacionalidad. El Reglamento (UE) n.º 650/2012 cambió el criterio: se aplica la ley del Estado en que el causante tenía su residencia habitual al fallecer. Para un extranjero que vive en España, esa ley es la española.
Esta regla se aplica a todos los bienes, estén en España o en otros países, y a todas las nacionalidades, también las de países que no son miembros de la Unión Europea. Un ciudadano británico, estadounidense o ruso residente en Alicante o Málaga queda sometido, en principio, a la ley española en cuanto a quién hereda y cuánto.
El marco general se desarrolla en el artículo sobre el Reglamento europeo de sucesiones. Aquí se tratan las consecuencias prácticas para residentes extranjeros.
Qué se entiende por residencia habitual
No es lo mismo que la residencia fiscal ni que el empadronamiento. La residencia habitual se valora de forma global, considerando la duración y la regularidad de la estancia, el centro de vida familiar, el lugar de trabajo, la ubicación de los bienes y la intención de permanecer. Una persona que pasa seis meses en España y seis en su país puede tener una residencia difícil de determinar.
En los casos dudosos, los notarios y los tribunales examinan indicios como el domicilio de la vivienda habitual, los vínculos sociales, la asistencia sanitaria, los colegios de los hijos o los datos fiscales. Cuanto más estable sea el centro de vida en España, más claro es que la ley española se aplicará.
Qué derecho civil español se aplica
España tiene varios derechos civiles. Un extranjero no tiene vecindad civil, que es un vínculo exclusivo de los nacionales. Por ello, se suele entender que se aplica el derecho civil del territorio donde residía habitualmente: el catalán si vivía en Girona, el balear si vivía en Mallorca o el común si vivía en Alicante, aunque esta solución puede discutirse en casos concretos.
La consecuencia es importante. La legítima de los hijos y la existencia de pactos sucesorios varían de un territorio a otro. En el derecho común, la legítima de los hijos es de dos tercios; en Cataluña, de una cuarta parte; en Navarra, meramente formal. Un residente extranjero debe saber en qué sistema se encuadra.
- Derecho común: legítima de dos tercios para los hijos.
- Cataluña: legítima de una cuarta parte, con pactos sucesorios.
- Baleares: legítima de un tercio en Mallorca y Menorca, con definición.
- Navarra: libertad de testar casi total.
Cuándo conviene elegir la ley de tu nacionalidad
El extranjero residente puede elegir la ley de su nacionalidad para toda su sucesión mediante la professio iuris, que se explica en el artículo sobre la elección de ley de tu herencia. Esta decisión se formaliza en un testamento otorgado ante notario.
Conviene elegir la ley nacional cuando es más acorde con los deseos familiares: por ejemplo, un norteamericano que quiere libertad de testar casi absoluta, o un alemán que prefiere el sistema de legítimas de su país. Conviene, por el contrario, no elegir cuando la ley española ofrece mayor libertad, como ocurre en Navarra o en Cataluña respecto al derecho común.
Hay que comprobar también si el país de origen reconoce la elección. Si los tribunales de ese país no aplican el Reglamento, pueden aplicar otras reglas a los bienes allí situados. Esa descoordinación es un riesgo real en bienes inmuebles ubicados fuera de la Unión.
Testamento: por qué es imprescindible
En España, los extranjeros pueden otorgar testamento ante notario, con independencia de su nacionalidad. El testamento español, redactado en el idioma que entienda el testador, permite designar herederos, elegir la ley aplicable y reducir los costes de una sucesión internacional. Sin testamento, se aplicarán las reglas de la sucesión intestada.
Conviene además otorgar testamentos coordinados en los países donde se posean bienes relevantes, de modo que no se revoquen entre sí. Un testamento posterior sin cláusula de salvaguarda puede revocar uno anterior, incluso sin que el testador lo advierta.
Caso práctico con cifras ilustrativas
Un matrimonio holandés vive en Marbella y tiene un patrimonio de 3.000.000 de euros, con una casa en España valorada en 1.800.000 euros y ahorros en Países Bajos. Tienen dos hijos. Sin testamento ni elección de ley, se aplicaría el derecho civil común español, con una legítima de dos tercios, 2.000.000 de euros, y un tercio libre.
Si eligen la ley holandesa, los hijos tendrían un derecho de crédito sobre su cuota legal, y los esposos podrían dar más peso al cónyuge supérstite. El cambio de ley afecta a la libertad de planificación, pero el efecto fiscal sigue en manos de España y de Países Bajos. La decisión requiere valorar todos los bienes.
Para estos casos es útil un informe pericial para la finalidad prevista, que justifique las valoraciones ante notarios, bancos o la Administración. Los residentes con bienes fuera deben revisar además el modelo 720 de bienes en el extranjero.
Fiscalidad de la herencia de extranjeros
El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, regulado por la Ley 29/1987, grava a los herederos residentes en España por la totalidad de lo recibido y a los no residentes por los bienes situados en España. Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 y la reforma de 2014, los no residentes de la UE o del EEE pueden aplicar la normativa autonómica del territorio donde estén los bienes.
El texto de la Ley 29/1987 se puede consultar en el BOE. La interacción con los convenios para evitar la doble imposición es compleja y exige análisis país por país.
Preguntas frecuentes
En general, la ley española, por ser el Estado de su residencia habitual, según el Reglamento (UE) 650/2012. Puede elegir la ley de su nacionalidad en un testamento, y esa elección se aplicaría a toda la herencia.
Sí, con independencia de su nacionalidad. El testamento se otorga ante notario, que explica su contenido, y puede incluir una elección de ley. Conviene coordinarlo con los testamentos que existan en otros países.
Se analizará dónde está el centro de tu vida: familia, trabajo, vivienda y vínculos. La residencia habitual no se decide solo por el tiempo de estancia, de modo que hay que valorar el conjunto de circunstancias.
Los residentes en la UE o el EEE pueden aplicar la normativa autonómica del territorio donde estén los bienes. Los de terceros países se rigen por criterios más restrictivos, que deben comprobarse en cada caso.
Contenido informativo de carácter general, actualizado a la fecha de publicación; no constituye asesoramiento para un caso concreto.